משא ומתן טרום חוזי — תום לב, גבולות האחריות והסעדים לפי סעיף 12

משא ומתן טרום חוזי הוא שלב מהותי ביצירת החוזה. זהו איננו רק "השלב שלפני" החוזה, אלא התהליך שבמסגרתו מתגבשים האינטרסים, הנתונים וההבנות שמעצבים את החוזה העתידי — ולעיתים גם קובעים אם ייחתם בכלל. משא ומתן טרום חוזי חושף ומחבר בין האינטרסים המשותפים של הצדדים (השלמת העסקה וקבלת התמורה של כל צד) לבין האינטרסים המנוגדים (מחיר, מועדים, הקצאת סיכונים).

בפועל, משא ומתן טרום חוזי עשוי להיות ממושך ומורכב, להיערך על פני ישיבות רבות, טיוטות מתחלפות, והשתתפות בעלי מקצוע מגוונים: עורכי דין, רואי חשבון, אנשי כספים ויועצים טכניים. לחלק זה בהליך יצירת החוזה יש משמעות משפטית עצמאית, והדין הישראלי משרטט לו מסגרת נורמטיבית ברורה — בראשה החובה לנהוג בתום לב.

יפים לעניין זה דברי כבוד השופט חשין בדנ"א 2045/05 ארגון מגדלי ירקות אגודה שיתופית נ' מדינת ישראל, פ"ד סא(2) 1, 44-45 (2006) (להלן: "פרשת מגדלי ירקות"):

"נזכור נא, אל נשכח: הצדדים ונציגיהם, הם אשר ניסחו את החוזה והם שקבעו את לשונו בהניחם כי הלשון לשון ברורה היא המשקפת את הסכמותיהם; ובהיות הצדדים לחוזה בני-אדם סבירים, עלינו להניח כי עשו כמיטבם להבהיר בלשונם את גידרי זכויותיהם וחובותיהם ההדדיות. ידענו כולנו - במיוחד יודעים זאת עורכי-הדין המעסיקים עצמם בניסוחם של חוזים - כמה יגיעות מתייגעים צדדים ונציגיהם לעת שמנסחים הם חוזה; כמה עמלים עורכי-דין המדקדקים בכל מילה ובכל ביטוי, בכל תו ותג, בכל פסיק ונקודה; כמה ישיבות תהיינה, כמה דיונים ייערכו, כמה ויכוחים יהיו כמעט על כל פיסקה, כמעט על כל משפט; כמה טיוטות תוחלפנה בטרם יגיעו הצדדים ובאי-כוחם אל עמק השווה וינסחו חוזה מוסכם על הכל."(ההדגשה אינה במקור, א.ד.)

בפרשת מגדלי ירקות בית המשפט ביקש ליצוק משמעות יתרה ללשון המפורשת של החוזה (להבדיל מנסיבות כריתת החוזה - בשלב המשא ומתן טרום חוזי), בשל המאמץ הרב שמושקע לרוב בניסוחו.

על אף שלכאורה נראה שפסק הדין בעניין זה "נוגס" בהלכה שנהגה באותה העת - 'הלכת אפרופים' (ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, פ"ד מט(2) 265 (1995)), שעיגנה את אומד דעת הצדדים כעיקרון לפירוש חוזה, בפרשת מגדלי ירקות בית המשפט לא ביקש לעקר מתוכן את העיקרון הפרשני שנקבע בהלכת אפרופים, אלא רק באופן ישומה. אכן ניתן לפרש את החוזה בהתאם לנסיבות כריתתו ואומד דעת הצדדים, יחד עם זאת, אין להרחיק לכת בפירוש החוזה מקום שלשון החוזה מפורשת וברורה.

המסגרת הנורמטיבית

המקרים והחוזים שונים ממקרה למקרה, באופן המקשה לקבוע כלל אחיד לכל החוזים.

על כן, עיקרון תום הלב מאפשר לבית המשפט שיקול דעת רחב בפרשנות החוזה ובחינת הנסיבות שהובילו לכריתתו - באמצעות המעטפת של עיקרון תום הלב.

סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג–1973 (להלן: "חוק החוזים"), קובע כדלקמן:

"(א) במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב.

(ב) צד שלא נהג בדרך מקובלת ולא בתום-לב חייב לצד השני פיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב המשא ומתן או עקב כריתת החוזה, והוראות סעיפים 10, 13 ו-14 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, יחולו בשינויים המחוייבים."

סעיף 12 לחוק החוזים הניח את אבן הראש לנורמות החלות על משא ומתן טרום חוזי. הוא מחייב את הצדדים לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב במשא ומתן לקראת כריתת חוזה, וקובע מסגרת לפיצוי נזקים שנגרמו עקב משא ומתן או עקב כריתת החוזה שנוהלו בחוסר תום לב.

שורשיו הרעיוניים של סעיף 12 מושפעים מן הדוקטרינה הגרמנית של culpa in contrahendo ("אשם בהתקשרות") שעניינה חבות לפצות על נזק שנגרם בשל התנהגות אשמה במהלך משא ומתן טרום חוזי שלא הבשיל לכדי חוזה.

עם זאת, סעיף 12 לחוק החוזים אינו העתק של דוקטרינה זו, אלא הוראה עצמאית ומקורית. לכך משקל כפול: מחד, תחולתו רחבה יותר — הוא חל גם כאשר בסופו של משא ומתן נכרת חוזה, ואף על שלב הכריתה עצמו; מאידך, תוכנו נגזר מן הפרשנות הישראלית לעקרון תום הלב כמגלם ערכי הגינות, יושר, סולידריות והתחשבות בזולת (שלו וצמח, דיני חוזים (מהדורה רביעית, 2019), 111 (להלן: "שלו וצמח").

תחולת עקרון תום הלב במשא ומתן טרום חוזי: היקפים ומישורים

תחולה כרונולוגית - סעיף 12 חל משלב המשא ומתן טרום חוזי, מן המפגש הראשוני או יצירת הקשר בין הצדדים ועד כריתת החוזה או עד לסיום המשא ומתן. רמת האינטנסיביות של חובת תום הלב עולה ככל שהצדדים מתקרבים ל"טריטוריה החוזית" - כלומר ככל שהצהרות הצדדים מתגבשות לכדי חוזה מוסכם ומחייב, וכן בשלב הכריתה עצמו. המונח "לקראת כריתתו של חוזה" כולל בחובו גם את עצם הכריתה, ולכן עקרון תום הלב מקרין על כל שלבי כריתת החוזה וכל הנדבכים הנדרשים לצורך גיבושו - הצעה, קיבול, גמירות דעת והמסוימות.

תחולה פרסונלית

החובה לנהוג בתום לב במשא ומתן משא ומתן טרום חוזי חלה על הצדדים ועל נציגיהם המעורבים בהליך, והיא פרוסה על פני כל ההיבטים והטכניקות של ניהול המשא ומתן הטרום חוזי. האספקלריה המשפטית בוחנת את כלל האירועים, המצגים, ההצהרות, ההבטחות, ההסכמות החלקיות והמסמכים שנוצרים או נמסרים במהלכו. בתוך כך, מתחדדות מספר קטגוריות של התנהגות הרלבנטיות להערכת תום הלב:

1. כללי: אמת מידה של הגינות והגדרת ציפיות סבירה לגבי אופן ניהול ההליך.

2. ניהול משא ומתן עם אחרים: התנהלות במקביל מול צדדים נוספים מחייבת זהירות מיוחדת כדי שלא להטעות או לפגוע בצדדים המעורבים המסתמכים על המו"מ המנוהל והציפייה המתגבשת במהלכו.

3. טכניקה של ניהול משא ומתן: שימוש באמצעים כמו זיכרון דברים או מכתב כוונות דורש בהירות לגבי מחייבותם, כדי למנוע מצגי שווא.

4. אי-גילוי: הימנעות מגילוי נתונים מהותיים עלולה להוות חוסר תום לב, לפי נסיבות העניין.

5. פרישה ממשא ומתן: זכות הפרישה קיימת, אך אופן מימושה צריך לעמוד באמות מידה של תום לב, במיוחד לאחר הסתמכות של הצד שכנגד.

6. ניהול משא ומתן בלי כוונת התקשרות: ניהול הליך ללא כוונה אמיתית להתקשר עשוי להקים אחריות.

7. דרישה בלתי חוקית: הצבת דרישות שאינן חוקיות מנוגדת לעקרון תום הלב.

8. שוויון: התנהלות שאינה מפלה ושומרת על יחס הוגן בין הצדדים.

הדגשים הללו אינם רשימה סגורה, אך הם ממחישים כיצד עקרון תום הלב "ממפה" את ההתנהגות המצופה מן המשתתפים לכל אורך ההליך.

התוצאות המשפטיות של חוסר תום לב במשא ומתן טרום חוזי

כאשר צד נוהג בחוסר תום לב במהלך המשא ומתן טרום חוזי, הדין מכיר בשורה של אינטרסים מוגנים ובסעדים ממוקדים. סעיף 12 מציב כנקודת מוצא את הגנת אינטרס ההסתמכות — שיקומו של הניזוק למצבו הקודם, כאילו לא הסתמך על משא ומתן שנוהל בחוסר תום לב. לצד הכלל, קיימת חריגות מסוימת של הגנת אינטרס הציפייה — שמטרתה להציב את הניזוק במצב בו היה אילו קוים ההסכם — אך חריג זה מצומצם ומסויג.

1. אינטרס ההסתמכות (הכלל): הניזוק נמצא "במינוס" - החזרתו ל"נקודת האפס" שלפני ההסתמכות, באמצעות פיצויים "שליליים".

2. אינטרס הציפייה (החריג): בנסיבות מסוימות, הכרה בפיצויים "חיוביים" — פיצוי שיעמיד את הניזוק ב'מאזן חיובי' ולא רק שיפוי בגין הנזק שנגרם.

   הכל במסגרת גבולות הלכת קל בנין (ע"א 4850/96 קל בנין בע"מ נ' ע.ר.מ רעננה לבניה והשכרה בע"מ, פ"ד נב(5) 562, 569, 575 (1998) (להלן: "פרשת קל בניין"), שקבעה כי ניהול מו"מ עם גורם חיצוני למכרז מהווה חוסר תום לב. נוסח הדברים כדלקמן - בעמ' 576 בפרשת קל בניין:

"בהתנהגות חסרת תום^-לב זו הוכיחה המשיבה כי לגביה היה הליך המכרז הליך סרק, וכשהדבר השתלם לה מבחינה כלכלית, לא נרתעה מהתקשרות עם גורם חיצוני למכרז. בכך חרגה המשיבה מנורמת ההגינות שהתחייבה כלפי המשתתפים במכרז ובגין כך ראויה היא להתחייב בפיצוי המערערת שעמה הגיעה לסיכומים סופיים."

3. פיצויי הסתמכות — פיצויים שליליים לפי סעיף 12(א')–(ב') לחוק החוזים. הסעד המרכזי בגין חוסר תום לב במשא ומתן טרום חוזי הוא פיצוי שלילי, שנועד לשפות על נזקי הסתמכות שנגרמו "עקב המשא ומתן או עקב כריתת החוזה". ההכרה הכפולה ("או") מבהירה כי הפיצוי עשוי להינתן גם אם המשא ומתן הבשיל לכדי חוזה, וגם ביחס לשלב הכריתה עצמו.

רכיבי פיצויי ההסתמכות כוללים, בין היתר:

• הפסד השקעות והוצאות בפועל: הוצאות ישירות ועקיפות שהושקעו בהליך המשא ומתן הטרום חוזי ובהיערכות להתקשרות, ככל שמתקיים קשר סיבתי לניהול חסר תום לב.

• אובדן הזדמנויות חלופיות: נזקים שנגרמו כתוצאה מהחמצת עסקאות אחרות עקב הסתמכות על ההליך, בכפוף להוכחת הקשר והיקף.

• פיצויים שליליים נלווים לחוזה שנותר בתוקפו: גם כאשר נכרת חוזה, עשויים להתקיים רכיבי נזק 'הסתמכותיים' ברי פיצוי, אם חוסר תום הלב דבק בשלב משא ומתן טרום חוזי או הכריתה.

• תקרת פיצויי ההסתמכות: ההיגיון המתקן של סעיף 12 מציב גבולות, כדי שלא להפוך את ההליך הטרום חוזי ל"תעודת ביטוח" לציפיות עסקה שלא הבשילה.

• החריג — אינטרס הציפייה. הלכת קל בנין מהווה חריג נקודתי לכלל הפיצוי השלילי. לפי הלכה זו, הוכרה במקרים מסוימים האפשרות לפסוק פיצויי ציפייה — פיצויים חיוביים — גם בגין בשלב הטרום-חוזי.

הכלל והחריג מאזנים בין הצורך לשמר חופש פעולה של המשא ומתן הטרום חוזי לבין מניעת ניצול או פגיעה לא הוגנת בצד המסתמך.

הדין רואה את המשא ומתן הטרום חוזי לא כנפרד מן החוזה, אלא כשלב שבו "החוזה הולך ונוצר ונקבעת דמותו" (שלו וצמח, בעמ' 110). פעמים רבות החוזה משתכלל בהדרגה — מן החלפת מידע ראשונית ואיתור אינטרסים, דרך פשרות והסכמות טנטטיביות, ועד לליטוש תנאי החוזה הסופי. לכך נודעת משמעות כפולה:

• מהותית: המצגים, ההבטחות והמסמכים במהלך התהליך 'צובעים' את התוכן החוזי ואף עלולים לחשוף פגמים בכריתה.

• תרופתית: הפרות של חובת תום הלב בשלב זה עלולות ליצור אחריות לפיצויים לפי סעיף 12, גם אם בסופו של יום נחתם חוזה.

יחסי גומלין עם דינים נוספים

לצד סעיף 12, חלות על משא ומתן טרום חוזי נורמות נוספות מתחומי המשפט האזרחי, לפי נסיבות המקרה: דיני הנזיקין (לרבות תרמית ורשלנות), עשיית עושר ולא במשפט, דיני חוזים (לרבות פגמים בכריתת חוזה), דיני השתק ודיני המכרזים. מסגרת זו מדגישה שהערכה משפטית של התנהגות טרום-חוזית עשויה להיות רב-ממדית, ושסעיף 12 אינו "תרופה לכל מכאוב" אך הוא עוגן מרכזי.

דגשים פרקטיים לניהול משא ומתן טרום חוזי בתום לב

• בהירות והבחנה במסמכים: כאשר עושים שימוש בזיכרון דברים או מכתב כוונות, יש להבהיר את היקף ההתחייבות (אם בכלל) כדי למנוע מצגים טועים.

• זהירות עם מו"מ מקביל: ניהול משא ומתן טרום חוזי עם צדדים אחרים מחייב גילוי ועמידה בנורמות הוגנות כדי לא לפגוע בציפיות הצד המעורב.

• גילוי מידע מהותי: הימנעות מגילוי העשויה להטעות או ליצור הסתמכות בלתי מוצדקת עלולה להקים אחריות.

• זכות פרישה מהמו"מ: גם אם קיימת זכות לפרוש, מומלץ לבצע זאת בשלב ובאופן המפחיתים נזקי הסתמכות של הצד שכנגד.

• איסור דרישות בלתי חוקיות: הצבת תנאים הסותרים את הדין עומדת בניגוד לעקרון תום הלב.

• תיעוד: תיעוד נקודות מהותיות, ישיבות והסכמות חלקיות מסייע לניהול שקוף ולמניעת מחלוקות.

סיכום

משא ומתן טרום חוזי איננו "שטח הפקר" משפטי. זהו שלב מעצב וחיוני, שבו אמות המידה של תום לב ודרך מקובלת משמשות מצפן להתנהלות הצדדים. סעיף 12 לחוק החוזים מגדיר חובת התנהגות ומסגרת נורמטיבית שמטרתן לאזן בין חופש המשא ומתן לבין הגנה על הסתמכות לגיטימית וצדק בין הצדדים.

הכלל הוא הגנת אינטרס ההסתמכות באמצעות פיצויים שליליים, והחריג — במתכונת מצומצמת — מכיר באינטרס הציפייה בהתאם לגבולות הלכת קל בנין. ההלכה הפסוקה, מחזקת את הראייה לפיה החובה לנהוג בתום לב חלה לאורך כל ציר ההתקשרות — מן המגע הראשון ועד לרגע הכריתה.

כבעלי עסקים וכמשתתפים במשאים ומתנים מורכבים, חשוב להבין שההתנהלות בשלב זה תיבחן בראי משפטי: מצגים, הסכמות חלקיות, טיוטות ואופן פרישה — כולם עשויים להשפיע על האחריות ועל הסעדים. תכנון נכון, בהירות וטוהר מידות אינם רק עניין אתי — הם גם שכבת ההגנה המשפטית הטובה ביותר.

לייעוץ וליווי משפטי בניהול משא ומתן טרום חוזי, בהערכת סיכוני חוסר תום לב ובבניית מסמכי כוונות וזיכרונות דברים שקופים ומדויקים — צרו איתי קשר ואחזור אליכם בהקדם.

***האמור במאמר זה אינו מהווה תחליף לייעוץ משפטי ויש תמיד להתייעץ עם עורך דין.